根抵押权制度 | 日本不动产法

1 概念及特征

根抵押权,是指依据设定行为订立的,在最高债权限额内,为一定幅度不特定债权提供担保而设定的抵押(日本民法第398条之2第1款)。

现实经营生活中,企事业组织为确保生产经营资金融通,时常利用根抵押形式做担保。例如甲公司向A银行连续多次贷款,如果采用一般财产抵押的方法,那么每回贷款都要签订抵押合同,进行抵押登记,可想而知其手续将十分繁琐。如果与A银行签订一个根抵押权合同,在双方约定的最高债权额内,无论将来发生几笔债权,只签订一个抵押合同,做一次抵押登记,就可以降低融资成本,促进资金流通。

权利部(乙区)(所有权以外的权利关系)
顺位番号 登记目的 受理年月日・受理番号 权利人及其他事项
设定根抵押权 平成○年〇月○日第〇〇〇〇号 原因 平成○年〇月○日设定最高额 金〇〇〇〇万円(金〇〇〇〇万日元)

债权范围 银行交易 票据债权 支票债权

債務者(债务人) 甲

根抵当権者(根抵押权人) 株式会社A銀行

共同担保目録(あ)第〇〇〇〇号

普通抵押权具有附随债权的特征,担保债权一旦受偿,抵押权随之消灭。因此,持续性交易中很少采用普通抵押权做担保;与此相比,根抵押权(根抵押权在最高债权额确定之前,不具有附随属性)却有效缓解普通抵押权的从属性。

除连续性供货合同可以利用根抵押形式,透支合同、票据贴现合同也常采用根抵押权做担保。因根抵押权对“一定幅度不特定债权”提供担保,债权人(根抵押权人)不会认同债务人(根抵押人)在商品交易中为所有债权提供担保(概括根抵押)。

为适应经济需求,金融实务界率先创设了根抵押,之后该制度逐步发展成为判例、学说认可的担保方法(非典型担保),并于昭和46年(1971年)的民法修改过程中将其纳入民法条文中。

2 设定根抵押权

(1)当事人

根抵押权当事人,是指根抵押权人(债权人)和根抵押人(债务人或者物上保证人)。设定根抵押担保时应明确约定债权范围、债务人、最高债权额(日本民法第398条之2第1款、第2款)。

(2)最高债权额

根抵押权人优先受偿的担保财产限额称为最高债权额。根抵押权区别于普通抵押权,其未对债权额、利息、滞纳金等做出限制性规定(日本民法第375条)。根抵押权人有权在最高债权限额内就担保财产优先受偿(日本民法第398条之3第1款)。判例认为,根抵押权人将最高债权额视为对折价功能的限度范畴,即使没有后一顺位抵押权人等第三人之情形,超过最高债权额清偿的部分不具有优先受偿的效力(最判昭和48年10月4日判时723号42页)。但多数人对此持反对意见。

(3)根抵押权的变更

根抵押权所担保的债权最高限额在抵押合同签订时并不能实际确定,在根抵押权确定前,其所担保的债权额不断变化,只有等到最高额债权确定后,才能确定其所担保的债权额。因此,抵押权人与抵押人可在5年之内协议变更最高债权额(日本民法第398条之6第1款、第3款)。

3 根抵押权的对抗要件

办理抵押物登记是根抵押权的对抗要件(日本民法第177条)。该登记事项包括:债权范围(不动产登记法第88条第2款第1项)、最高债权额(不动产登记法第88条第2款第1项)、债务人(不动产登记法第88条第2款第2项)。如约定了债权确定期间,也应将其列为登记事项(不动产登记法第88条第2款第3项)。但债权范围、债务人、最高债权额等发生变更时,办理抵押物登记则成为根抵押权的生效要件。

4 普通抵押权与根抵押权的区别

普通抵押权和根抵押权在经济交往中发挥着重要作用,因各自法律特征的关系两者产生不同法律效果,以下对此简要概述。

(1)普通抵押权登记中明确记载债务人贷款金额;根抵押权仅对担保债权的最高限额进行登记。因此,现实交易中无法确认实际发生债权额。

(2)普通抵押权因债务人清偿、抵销等原因消灭;根抵押权在当事人约定的抵押期间内对将来可能发生的不特定债权进行担保。因此,不因每一笔具体债权的清偿、抵销而消灭。

(3)普通抵押权每发生一笔新债权都要进行一次抵押登记;而根抵押权在最高债权限额内只需做一次抵押登记。

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